En el marco de desarrollo de políticas europeas y nacionales, España ha promulgado en los últimos años una serie de decretos con una doble finalidad: (i) regular la producción de electricidad procedente de fuentes renovables e (ii) incentivar a sus productores. Concretamente, y con el objetivo de asegurar la ganancia de los productores de energías renovables, el Real Decreto 661/2007 fijaba una generosa y atractiva remuneración en forma de tarifa regulada (FIT).
A pesar del gran éxito que tuvo el programa, el creciente “déficit tarifario” de España y el impacto de la crisis financiera a nivel mundial, provocaron la implantación de una serie de medidas que, desde el año 2010 y hasta el 2014, provocaron la modificación de e ciertos aspectos clave de la regulación existente hasta dicho momento.
Dichas modificaciones trajeron como resultado que, durante el período 2012-2014, se llevasen a cabo una serie de reformas legislativas que causaron la supresión del régimen especial (FIT) el cual fue sustituido (incluso para aquellas instalaciones construidas y financiadas bajo el marco normativo de la regulación anterior) por un sistema en el que la remuneración tarifaria se encuadra dentro del concepto de rentabilidad preestablecida, es decir, basada en los activos y costes de una hipotética instalación eficiente.
Lo anterior trajo como resultado la presentación de ingentes demandas de arbitraje de inversores extranjeros contra el Reino de España. Por su parte, en otras jurisdicciones europeas se han aplicado medidas similares, que no idénticas a las de España, que de igual forma desencadenaron la sucesión de arbitrajes de inversiones contra dichos Estados. A pesar de que dichos casos extranjeros no son objeto del presente artículo, conviene destacar el llamado “efecto contagio” que se ha producido como consecuencia de los mismos. Por ejemplo, el caso Bluson S.A. contra Italia , en el cual mediante laudo de 27 de diciembre de 2016, el tribunal (formado por uno de los co-árbitros del caso Eiser) desestimó, citando el caso Charanne, la demanda del inversor basada en la vulneración del derecho a un trato justo y equitativo y a sus legítimas expectativas.
Hasta la fecha, alrededor de treinta demandas contra España han sido interpuestas al amparo de lo previsto en el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) como consecuencia de los mencionados cambios en la normativa sobre energías renovables. Sin embargo, a día de hoy solamente se han emitido laudos en tres casos: Charanne (Cámara de Comercio de Estocolmo, enero 2016), Isolux (Cámara de Comercio de Estocolmo, julio 2016); y Eiser (CIADI, mayo 2017). Sin embargo, no nos detendremos en dichos fallos de Charanne[1] y Eiser[2] ya que han sido analizados en artículos previos.
La cuestión clave en cuanto al fondo en los tres casos mencionados, y seguramente también en los que están pendientes de fallo, reside en la aplicación del concepto de “trato justo y equitativo” y su elemento consustancial: las “legítimas expectativas”. Por un lado, los tribunales de los arbitrajes Charanne e Isolux, el primero planteado sobre la base de las reformas del año 2010 y el segundo debido a los cambios más significativos implementados entre los años 2012 y 2014, desestimaron (por mayoría) las demandas de los inversores. Por su parte, las pretensiones del demandante en Eiser, fundadas de nuevo en las reformas realizadas en el período 2012-2014, sí fueron estimadas de forma unánime.
El objetivo del presente artículo no es entrar a valorar las numerosas objeciones jurisdiccionales desarrolladas en dichos laudos, sino únicamente señalar que dichas decisiones hacen caer por su propio peso el argumento de España sobre disputas “intra-UE”. No obstante, los tribunales sí confirmaron el argumento de España sobre el impuesto del 7% establecido por la Ley de 2012 y que gravaba el valor de la producción de energía eléctrica, cuando afirmaba que no fue aprobado de mala fe ni resulta discriminatorio. Ello implicó que no fuera sometido a revisión por tribunal constituido en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía.
Es preciso destacar que la mayoría de los casos pendientes, son impugnaciones de los cambios normativos producidos durante el período 2012-2014. Los fallos de Isolux y Eiser han generado, como es lógico, cierto desconcierto y perplejidad. Y es que éstos son, en última instancia, inconciliables y sólo justificables (si acaso) sobre la base de valoraciones subjetivas e impredecibles (como son la identidad de los participantes, la estrategia y o la casualidad), lo que impide prever el contenido de posibles fallos futuros y, por ende, adecuar la conducta y las expectativas a los mismos.
Tras el laudo Eiser, la nota de prensa[3] publicada por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, que destaca por su particular actitud defensiva, es el mejor ejemplo de magnitud de la reacción en España. En dicha nota, se resta importancia al fallo del laudo y se manifiesta que éste no puede constituir un precedente vinculante por el gran debate partidista que ha tenido lugar en la prensa.
En este sentido, poco después de la emisión del laudo Eiser y tras el aluvión de duras críticas vertidas sobre los argumentos y la posición de España, numerosos artículos de prensa atribuyeron el resultado del laudo a los errores cometidos por España durante el arbitraje. Véase por ejemplo: el artículo de M. Jiménez titulado “Así perdió España el arbitraje de las renovables”, publicado en El País el 18 de mayo de 2017 (que hace mención a los débiles argumentos alegados por España, la falta de credibilidad de sus peritos, el vuelco desesperado a su estrategia defensiva en el último momento y la ausencia de respuesta por parte del Gobierno a las cartas enviadas por los inversores, concluyendo que la estrategia de defensa de España “conduce a un callejón sin salida”); una entrada de J. Fernández-Villaverde titulada “¿Tenemos los abogados del estado que necesitamos?” de fecha 18 de mayo de 2017 en el blog jurídico ¿Hay Derecho? (critica la decisión del Ministerio de continuar el procedimiento sin asesoramiento legal externo, indicando que a los abogados del Estado “ se los comieron con patatas” y podía deberse a que España tiene un “sistema de selección de alto funcionariado deficiente”); y otra entrada publicada en el mismo blog y en el mismo sentido, el 28 de mayo de 2017 por S. Álvarez Royo-Villanueva, titulado “La regulación de las energías renovables: incompetencia y prepotencia (a nuestra costa)”.
Desde el punto de vista de estos autores, es muy poco probable que dichos aspectos –a pesar de contribuir, sin duda, a la contundencia y multitud de duras críticas que el laudo Eiser contiene– fueran en sí determinantes para el fallo. Para una más completa y equilibrada visión sobre Eiser y Charanne, veáse I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, “A propósito del primer laudo condenatorio para España en el marco de las disputas relativas a los ‘recortes’ en el ámbito de las energías renovables”, Diario La Ley, Nº 9.013, Sección Tribuna, 4 de julio de 2017.
No cabe duda que cada inversor e inversión es diferente, y cada caso se expone y defiende de forma distinta: abogado, peritos, fallo y presidente distintos y con el patrocinio de una u otra institución arbitral. Lo cierto es que cada uno de estos factores subjetivos tiene su peso, en cierta medida, en la decisión alcanzada.
No obstante, un exhaustivo análisis de los voluminosos laudos Eiser (en total alrededor de 175 páginas) e Isolux (en total alrededor de 225 páginas) lleva a pensar que éstos laudos no son tan inconciliables como sugieren los titulares de prensa; sino que se puede aplicar un marco conceptual similar (o, al menos, sustancialmente análogo) para cada inversor e inversión… o, al menos, para los inversores e inversiones que hayan sido examinados de forma diferente por el correspondiente tribunal.
Por tanto, que dichos laudos hoy puedan parecer radicalmente inconciliables, no significa que, con el transcurso del tiempo y la sucesión de arbitrajes, pueda concluirse lo contrario.
Terreno común… y ¿resbaladizo?
Con carácter previo, deben destacarse dos aspectos comunes a los tres laudos ya emitidos. Por un lado, el hecho de que el trato justo y equitativo no otorga al inversor un derecho de estabilidad regulatoria (en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía u otro tratado de protección de inversiones). Así, tal y como afirma el tribunal de Eiser citando el laudo Micula c. Rumanía:
“[E]l estándar de trato justo y equitativo no otorga un derecho de estabilidad regulatoria per se. El estado tiene derecho a regular, y los inversores deben esperar que la legislación cambiará, si no existe una cláusula de estabilización u otra garantía específica que genere una expectativa legítima de estabilidad. La pregunta que se plantea aquí es en qué medida las protecciones que ofrecen los tratados y, en particular, la obligación de otorgar a los inversores un trato justo y equitativo conforme al TCE, se pueden invocar y dar lugar a un derecho de compensación como resultado del ejercicio del reconocido derecho a regular de un Estado.” (párrafo 362)
Por otro lado, el reconocimiento por parte del Tribunal Supremo de los cambios regulatorios como asunto de legislación nacional (incluyendo la derogación del RD 661/2007 y el establecimiento de un nuevo marco para las instalaciones existentes de fuentes de energía renovables) no es determinante en las demandadas presentadas al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía u otros tratados de protección de inversiones.
Según lo sostenido en Isolux “las sentencias del Tribunal Supremo español no vinculan a éste Tribunal Arbitral que debe adjudicar la controversia con base en el TCE y el Derecho internacional, únicamente” (párrafo 793). Siguiendo el mismo criterio, Eiser establece que “la cuestión del respeto a la Constitución de España y los requisitos del TCE son dos cosas distintas” y, por ende, el Alto Tribunal sostiene que la validez de las modificaciones “no basta para responder las reclamaciones de las Demandantes, que también deben analizarse en función de las obligaciones que asumió el Demandado al convertirse en parte del TCE” (párrafo 373).
Como se analizará en la segunda parte del presente Artículo, los tribunales arbitrales entienden que no es una cuestión controvertida que la ley y jurisprudencia nacionales no puedan desplazar la ley internacional, así como tampoco vincular a tribunales arbitrales que la interpretan o aplican. Cuestión distinta es cómo y en qué medida la ley y la jurisprudencia nacionales podrían desempeñar una función (aunque sea indirecta) en el análisis del trato justo y equitativo y de las expectativas legítimas que llevan a cabo los tribunales internacionales.
Habiendo contextualizado brevemente este asunto (objetivo de esta primera parte) así como aquellos fundamentos comunes (o quizá no tan comunes) sobre algunos de los laudos dictados en los arbitrajes en los que España se encuentra involucrada, la segunda parte entrará más en detalle en la casuística así como en las lecciones que de dichos laudos se pueden extraer.
Clifford J. Hendel
Socio de Araoz & Rueda
Artículo original publicado en inglés en la revista Kluwer Arbitration Blog de Wolters Kluwer
[1] Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/04/19/first-investor-state-arbitration-award-spanish-renewables-cases-leave-us/
[2] Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/06/20/eiser-infrastructure-v-spain-tide-turning-favor-photovoltaic-foreign-investors-spain/?_ga=2.30582139.516505045.1506677965-1710394851.1506677965
[3] Disponible en: http://www.minetad.gob.es/es-es/gabineteprensa/notasprensa/2017/documents/170505%20np%20laudo%20ciadi.pdf
