En nuestro régimen de OPA a posteriori, el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio (“RD”), relativo al régimen de ofertas públicas de adquisición de valores (“OPAs”), fija en un 30% de participación en el capital social el límite para que la obligación de lanzar OPA sobre la totalidad de las acciones de una sociedad devenga obligatoria.
Sin embargo, el propio RD proporciona ciertos recursos dirigidos a evitar que aquellos accionistas que se encuentren en una situación de control, tengan que pasar por un proceso largo, tedioso e incierto como es el de una OPA obligatoria por la totalidad del capital social. Este tipo de procesos, en la mayor parte de los casos, llevan además aparejado la necesidad de contar con financiación previa. Una situación de control puede ser sobrevenida o indirecta, como consecuencia de una reestructuración societaria o por cualquier otro motivo.
Dichos recursos dan lugar a una serie de excepciones que obedecen bien a razones de interés público, o bien entran en juego cuando el resguardo de los intereses privados (principal objetivo de las OPAs) resulta innecesario. Nos detendremos en este último bloque ya que son las que han tenido lugar con mayor frecuencia en la práctica.
En este sentido, un accionista con participación significativa podrá desoír la obligación de formular OPA obligatoria cuando haya alcanzado el control como consecuencia de:
(i) una adquisición gratuita (bien sea mortis causa o bien ínter vivos)
(ii) una oferta voluntaria por la totalidad de los valores o
(iii) un canje de acciones derivado de una fusión
El acogimiento a las mencionadas excepciones no es automático, sino que requiere del cumplimiento de determinadas condiciones y la aprobación de la CNMV.
Así pues, cuando se trata de una adquisición gratuita ínter vivos (la mortis causa se encuentra exenta), el donatario no debe haber adquirido acciones o valores de la sociedad en los doce meses anteriores a la donación y no ha de mediar acuerdo con el transmitente. Por otro lado, la OPA voluntaria realizada para adquirir el control debe haberse formulado a un precio equitativo y haber sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 50% de los derechos de voto a los que se hubiera dirigido (excluyendo los que ya obraban en poder el oferente). Por último, en el caso de fusión, el accionista o los accionistas con participación de control no deben haber votado a favor de la fusión en la junta general de la afectada y será necesario probar que su objetivo principal sea industrial o empresarial y no la toma de control.
Es importante matizar que, como ya se ha avanzado, la CNMV goza de cierta discrecionalidad y facultades a la hora de determinar el cumplimiento de los requisitos mencionados. Por ello, la comunicación que se realice a la CNMV deberá recoger detalladamente las circunstancias que rodean al caso concreto, así como proporcionar los argumentos y documentación que permitan probar su concurrencia.
Si bien es cierto que el acogimiento a las excepciones del RD ha sido solicitado fundamentalmente por empresas medianas, existen también casos en los que empresas relevantes han recurrido a las mismas. Un ejemplo es el caso de la exoneración por fusión de Siemens Wind v. Gamesa (2016). La CNMV, tras el requerir información adicional para determinar si la fusión efectivamente obedecía a un objetivo industrial o empresarial, exoneró a Siemens Wind de la obligación de formular OPA sobre Gamesa.
Mª Antonia Pérez
Asociada de Araoz & Rueda
