En el ámbito de las fusiones y adquisiciones (M&A), la definición de “daños” en los contratos es uno de los aspectos más críticos y debatidos entre los asesores legales de las partes. Este término no solo determina el alcance de la responsabilidad en caso de incumplimiento, sino que también establece las bases para cualquier compensación futura.
Así, la negociación en torno a esta definición y la delimitación de lo que podrá reputarse como “daños” en el contrato de compraventa o acuerdo de inversión e convierte en un verdadero desafío estratégico, donde las partes buscan proteger sus respectivos intereses. Para el vendedor, es esencial limitar al máximo (posible) la definición de daños, a fin de reducir su exposición a potenciales reclamaciones del comprador durante el período de garantía tras el cierre de la operación. Esto implica intentar acotar los daños a aquellos que son directos, previsibles y cuantificables, evitando así cualquier responsabilidad que pueda surgir de interpretaciones más amplias, como aquellas que incluyen daños indirectos, consecuenciales, el lucro cesante o cualquier circunstancia imprevista.
Por otro lado, el comprador tiene un interés legítimo en asegurar que la definición de daños sea lo más amplia posible. Desde su perspectiva, una definición amplia actúa como una red de seguridad que le permite reclamar compensaciones en caso de que se descubran pasivos ocultos o se produzcan incumplimientos significativos tras el cierre de la transacción. Por tanto, el comprador buscará que el vendedor responda no solo de los daños directos, sino también – entre otros – de los daños indirectos y consecuenciales, asegurándose de que cualquier pérdida o daño derivado de la operación pueda ser indemnizable.
En este contexto, más allá de las tipologías mencionadas en los apartados anteriores, encontramos la categoría de “daños punitivos”. Sin embargo, ¿qué son los daños punitivos? Y, lo que es más importante, ¿se trata de una tipología aceptaba y aplicable bajo el ordenamiento jurídico español?
Los daños punitivos, propios de los sistemas legales anglosajones, son aquellos que buscan no solo compensar a la parte perjudicada, sino también imponer un castigo ejemplarizante al infractor y disuadir conductas similares en el futuro. Se trata, por tanto, de una medida fundamentalmente sancionadora que podría ser caracterizada como una acción o cláusula penal pura, en la medida en la que la apreciación de daños punitivos no excluiría que la parte perjudicada reclame, además, la correspondiente indemnización por los daños causados.
Sin embargo, la doctrina civilista continental, incluida la española, ha mostrado una marcada reticencia a incorporar los daños punitivos en nuestro Derecho, al considerarlos contrarios al sistema jurídico de tradición romana.
Consideramos que el problema esencial para la adopción de los daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en la doctrina que sustenta nuestro Derecho de daños. En el ámbito continental, la indemnización a la parte perjudicada se articula alrededor del principio de reparación del perjuicio causado (restitutio in integrum), que se considera el pilar de la responsabilidad civil y que está recogido, casi como un principio general del Derecho, en el artículo 1902 del Código Civil. Así, por norma, nuestro Derecho privado no tiene por fin la función punitiva, en el entendido de que el pago de una indemnización que excediera el valor del daño supondría un enriquecimiento ilícito de la víctima.
Por tanto, cabe plantearse si tal vez, en el marco de las negociaciones, en lugar de centrar las discusiones en la definición de “daños” para incluir o excluir los daños punitivos, resultaría más práctico y eficiente que las partes enfoquen sus esfuerzos en establecer cláusulas penales para el incumplimiento de determinadas obligaciones bajo el contrato. Las cláusulas penales, reconocidas y reguladas por el ordenamiento jurídico español en los artículos 1.152 y siguientes del Código Civil, permiten a las partes pactar de antemano una sanción económica en caso de incumplimiento de determinadas obligaciones contractuales que, salvo pacto en contrario, sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de incumplimiento. De hecho, son muy habituales en la regulación de cuestiones de gran relevancia en el marco de una compra o desinversión total o parcial como es la obligación de no competencia o solicitación post-closing.
A nuestro juicio, este mecanismo ofrece una mayor seguridad jurídica, ya que se ajusta al principio de restitutio in integrum y evita los inconvenientes asociados a la aplicación práctica de figuras jurídicas ajenas a nuestro sistema legal, como los daños punitivos. Nada impide, de hecho, que las partes renuncien a lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil, de modo que la penalidad pactada no sustituyese a la indemnización, obteniendo un resultado similar al de considerar, por defecto, los daños punitivos como parte integrante de definición de daños indemnizables.
Artículo publicado en El Derecho.com
Por Juan Viaño
Asociado – Dpto. Mercantil
