La resolución de 9 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mataró nº 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de opción de compra, viene a confirmar la reciente doctrina de ese centro directivo sobre el alcance de la prohibición absoluta del pacto comisorio, sin perjuicio de confirmar, después de un análisis pormenorizado, la existencia del referido pacto en la operación objeto de calificación.
Con carácter previo al análisis de la resolución de 9 de enero de 2024, debemos recordar que la prohibición del pacto comisorio en nuestro Derecho está expresamente regulada en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, e impide la posibilidad de que el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor.
Esta prohibición se da en todas sus variantes, bien como pacto autónomo, bien como integrante de un contrato de garantía, o de cualquier otra construcción jurídica que igualmente persiga el resultado prohibido por la norma.
La razón de esta prohibición no está en la necesidad de impedir la adquisición del bien en garantía por parte del acreedor, sino en la de evitar que, a través de esa apropiación, el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor si éste, mediante este pacto, adquiere un bien a un precio inferior al del mercado. También responde a la necesidad de proteger el interés de los demás acreedores que se verían desprotegidos ante la disminución del patrimonio del deudor.
La excesiva rigidez de la regulación de la prohibición del pacto comisorio es criticada por algunos acreedores extranjeros que, al analizar las garantías personales y reales disponibles y los procedimientos existentes de ejecución judicial y extrajudicial de las mismas, son advertidos de que, en la mayoría de los casos -con excepción, entre otros, del procedimiento de apropiación de la garantía regulado en el artículo 11 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública-, no es posible apropiarse directamente de los bienes dados en garantía por lo que suelen descartar determinadas garantías reales, como las hipotecas mobiliarias sobre maquinaria industrial, o las prendas sin desplazamiento de la posesión sobre mercaderías, no sólo por su coste fiscal, sino por la lentitud de los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial existentes, circunstancia que dificulta la venta de los citados bienes por su previsible deterioro.
Ante esta situación se plantean si sería posible, una vez extinguida la obligación garantizada, acordar un procedimiento de venta del bien dado en garantía que comportase una valoración justa, objetiva y de mercado, que, si bien no contaría con los requisitos y cautelas de la ejecución procesal, no implicaría necesariamente un empobrecimiento del deudor, ni un correlativo enriquecimiento injusto del acreedor.
La reciente doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, especialmente sus resoluciones de 21 de julio de 2021, 10 de marzo de 2022, 18 de septiembre de 2023 y la reciente de 9 de enero de 2024, establecen que la prohibición del pacto comisorio no es absoluta en nuestro Derecho, de modo que pierde su razón de ser cuando la realización de la cosa ofrecida en garantía –cualquiera que haya sido la vía seguida- se efectúe en condiciones determinantes de la fijación objetiva del valor del bien, y no haya comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor.
La resolución de 9 de enero de 2024 recuerda que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada supuesto se podrá determinar la admisibilidad o inadmisibilidad del pacto en cuestión, ya que se podrá verificar si concurren las condiciones de equilibrio entre las prestaciones y, sobre todo, la existencia de un procedimiento de valoración de la garantía que excluya la situación de abuso para el deudor.
Después del referido análisis, la citada resolución confirma la existencia del primero de los defectos de la calificación recurrida al no advertir la existencia de un procedimiento objetivo de valoración del inmueble que evite una situación de abuso para el deudor concedente y un correlativo enriquecimiento injusto del acreedor optante.
También se concluye que, mediante los negocios celebrados se ha instrumentado un negocio indirecto de opción de compra con una finalidad de garantía extraña a la causa del contrato de opción y que resulta contraria a la prohibición del pacto comisario, ya que bajo la apariencia de un contrato de opción de compra se esconde un comiso que permite a la sociedad optante o acreedora hacerse dueño de la finca ofrecida en garantía, sin los requisitos y cautelas de la ejecución procesal.
Como conclusión, podemos afirmar que esta nueva resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública viene a confirmar la doctrina de las últimas resoluciones de ese centro directivo que abren la puerta a nuevas interpretaciones sobre la existencia de pacto comisorio, en función del análisis individual y pormenorizado de la operación objeto de calificación, que puedan confirmar la existencia de un proceso de fijación objetiva del valor del bien que no produzca un desequilibrio patrimonial para el deudor, ni un enriquecimiento injusto del acreedor.
Rafael Bazán (Socio Dpto. Bancario y Financiero)
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