Las líneas siguientes continúan y concluyen el artículo acerca de los casos españoles en materia de energía renovable dividido en dos partes. En concreto, se trata de los laudos aparentemente contradictorios de los casos Eiser e Isolux; el primero de ellos dictado en mayo de 2017 y el segundo, aunque se emitió en julio de 2016, se hizo público en junio de 2017 (puede leerlo aquí).
Los tres laudos, ¿una reconciliación (parcial)?
En el año 2009, los inversores del laudo del caso Charanne adquirieron el control de la propiedad de 34 plantas fotovoltaicas españolas. Los cambios normativos aprobados en 2010 eliminaron las tarifas reguladas para dichas instalaciones tras 30 años en funcionamiento, introdujeron requisitos técnicos para las caídas de voltaje, limitaron las horas de funcionamiento y las horas con derecho a retribución durante el periodo 2011-2013 e impusieron gravámenes para el uso de la red de transporte y distribución. Lo anterior provocó que los inversores alegaran que la rentabilidad de sus plantas se había reducido en aproximadamente un 10%.
A este respecto, el Tribunal arbitral concluyó que a pesar de que las repercusiones económicas y financieras de la reducción de la rentabilidad eran significativas, ello no era suficiente para considerar destruido el valor de la inversión (párrafo 466) ni para constituir una expropiación indirecta. Asimismo, el Tribunal decidió por mayoría que los compromisos de estabilidad regulatoria contenidos en el RD 661/2007 no eran suficientemente precisos o específicos como para crear en los demandantes legítimas expectativas sobre la inamovilidad de sus disposiciones.
En el caso Isolux, que ha ido en muchos aspectos de la mano del caso Charanne ( al haber sido iniciado por inversores vinculados, es decir, que formaban parte de un grupo de empresas controladas por el grupo de construcción español del mismo nombre y que ahora se encuentra en concurso de acreedores, bajo la misma dirección letrada, y los mismos coarbitros designados por ambas partes) los inversores, que habían realizado inversiones indirectas en 117 entidades, impugnaban los cambios regulatorios del período 2012-2014. En base a lo expuesto en el laudo, la sociedad matriz inversora presentó en otro litigio seguido ante el Tribunal Supremo español, un informe pericial que señalaba que la tasa de retorno de su inversión se correspondía con un 6%, encontrándose, por tanto, por debajo de la tasa “razonable” del 7% incluida en la nueva regulación.
Pues bien, el tribunal concluyó que la parte demandada no podía haber tenido, en el momento de la inversión, es decir, en octubre de 2012, según determinó la mayoría de miembros del tribunal y tal y como había defendido España, y no en junio de 2012, como había alegado la parte demandada, una expectativa legítima en que el marco regulatorio no cambiaría materialmente o, incluso, fundamentalmente, toda vez que (i) en los años previos a la inversión, dicho marco regulatorio había sido modificado en varias ocasiones (párrafo 788), (ii) el Tribunal Supremo español había establecido claramente que no existían obstáculos en derecho español para que el marco regulatorio fuera modificado, presumiendo que un inversor razonable tendría conocimiento de esta situación (párrafos 793-794); y (iii) el demandante conocía perfectamente la jurisprudencia mencionada (párrafo 795). Este último elemento revistió especial importancia, ya que la sociedad matriz de la sociedad demandante había impugnado sin éxito ante tribunales españoles una de las medidas de 2010. La impugnación resultó en la sentencia del Tribunal Supremo de septiembre de 2012, fecha anterior a la fecha de ejecución de la inversión en octubre de 2012, la cual determinó que los cambios regulatorios se consideraban admisibles siempre que respetaran una rentabilidad razonable de la inversión y señaló que “una parte que decide invertir en un país que, según ella, carece de seguridad jurídica, no puede quejarse que tal seguridad no le fue asegurada” (párrafo 818). El tribunal, por mayoría, coincidió con el laudo del caso Charanne en que los compromisos legislativos no eran suficientemente precisos y específicos como para justificar una expectativa legítima de estabilidad regulatoria.
El Tribunal del caso Isolux decidió lo siguiente:
“En octubre de 2012, todo inversor podía anticipar, no solo, una modificación fundamental del contenido del Régimen Especial, sino también, la supresión del régimen, toda vez que se respete el principio de rentabilidad razonable de la inversión garantizado por la LSE, que también recuerda la propia CNE. Con su conocimiento especial de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2012, la demandante debió haber considerado la abolición del Régimen especial, como una posibilidad realista, cuando realizó su inversión” (párrafo 804).
Es importante destacar que en el caso Isolux, igual que en el caso Charanne, se decidió por mayoría, existiendo una breve pero firme opinión disidente del Profesor Dr. Guido S. Tawil en cuanto al trato justo y equitativo y las legítimas expectativas. La principal discrepancia con la decisión mayoritaria radicó en “el modo en que se valoraron las circunstancias de hecho para determinar la «previsibilidad» de las medidas adoptadas por el Reino de España” (párrafo 6).
Toda vez que la parte demandante había realizado su inversión, obteniendo los derechos adquiridos de una inversión anterior, bajo un régimen de remuneración especial, la opinión disidente señala que “no se han aportado elementos que permitieran suponer, (ya sea a junio o a octubre 2012), que el Reino de España eliminaría por completo el FIT […] sin reconocer una compensación para los eventuales titulares de derechos afectados por esa medida” (párrafo 8). Asimismo, la opinión disidente señala que si el FIT establecido en 2007 podía ser eliminado sin compensación alguna, nada impediría que España eliminara en el futuro la reciente garantía de “rentabilidad razonable”.
Por su parte, el caso Eiser resuelve la impugnación de las reformas regulatorias del período 2012-2014 iniciada por demandantes de Reino Unido y Luxemburgo, que, en el año 2007, tomaron decisiones de inversión e invirtieron en una serie de centrales de energía solar de concentración (CSP) en España. En este caso, los demandantes alegaron que las reformas regulatorias de 2012-2014 supusieron “una destrucción total del valor” de su inversión, ya que alrededor de 125 millones de euros quedaron reducidos a 4 millones de euros, “despojando a las Demandantes prácticamente de todo el valor de su inversión” (en palabras del Tribunal, párrafo 365).
Por su lado, el Tribunal del caso Eiser entendió que, en términos de impacto sobre el valor económico de los activos e intereses de los demandantes, los cambios en el régimen regulatorio de las plantas fotovoltaicas impugnados eran mucho más “dramáticos”, “extensos” y “drásticos” (párrafos 365-369, entre otros) que los que se analizaron en el caso Charanne.
Asimismo, el Tribunal del caso Eiser no hizo referencia al caso Isolux en el laudo. De hecho, tampoco tuvo la opción ya que, aunque el laudo del caso Isolux se emitió meses antes que el del caso Eiser, el laudo seguía teniendo carácter confidencial en aquel momento. Como ya se ha señalado, se filtró al público después de que se dictará el laudo del caso Eiser y, por esta razón, el Tribunal del caso Eiser se opuso a que el Estado español lo presentara como prueba.
Por otro lado, es preciso mencionar que de ninguno de los laudos de los casos Charanne, Isolux y Eiser se puede entender que se niegue el derecho, y deber, del Estado de regular y de “re-regular”. Tampoco sugieren que dicho derecho sea absoluto, esto es, que no pueda existir ninguna circunstancia bajo la cual el Estado, en el ejercicio de su derecho y deber soberano, lesione las legítimas expectativas de un inversor y vulnere la obligación de darle un trato justo y equitativo, quedando, por ende, obligado a indemnizarle.
Así, la cuestión radica en dónde se sitúa el límite. En algunos casos, como en Isolux, donde la violación no es clara para todos los miembros del Tribunal, la demanda podría fracasar. En otros, como en Eiser, donde la importante inversión de capital inicial en proyectos CSP y su financiación hicieron que el impacto del nuevo régimen regulatorio fuera especialmente “devastador” (párrafo 409) en la inversiones de los demandantes, la acción tiene claros visos de prosperar. En este sentido, la observación unánime del Tribunal del caso Eiser es reveladora:
“(…) [L]as pruebas demuestran que el Demandado eliminó un régimen regulatorio favorable anteriormente otorgado a las Demandantes y otros inversores para alentar su inversión en CSP. Se reemplazó luego por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes. Este nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las Demandantes, despojando a las Demandantes prácticamente de todo el valor de su inversión” (párrafo 365).
Un aviso
Ahora bien, la reconciliación que se ha pretendido en párrafos anteriores es parcial y no del todo novedosa. De hecho, el artículo de IA Reporter, de 29 de junio de 2017, también señala que “una explicación parcial para los distintos resultados [en Isolux y Eiser] puede ser que los respectivos inversores invirtieron en distintas coyunturas, quizás creando distintas expectativas.”
Así, es innegable que en el caso Isolux el Tribunal, por mayoría, ha encontrado una manera, quizá peculiar, de dejar paso “por la puerta trasera” a la jurisprudencia española en sus consideraciones, y también lo es el hecho que el laudo del caso Eiser refleja, en el contenido y tono, una valoración particularmente, y quizás peculiarmente, dura del nuevo régimen normativo español, al referirse a él como el que impone un estándar “talla única” sobre las instalaciones existentes (párrafo 400) y expresar “serias reservas acerca de fundar el nuevo régimen regulatorio en los costos hipotéticos de una planta “eficiente” hipotética […] pon[iendo] en tela de juicio la justicia y equidad del cambio al nuevo régimen” (párrafo 393).
Pues bien, en la medida en que esta severa visión general del nuevo régimen regulatorio sea compartida por futuros tribunales arbitrales, éstos podrán establecer barreras relativamente bajas para determinar las expectativas legítimas y/o umbrales relativamente bajos para establecer las consecuencias económicas y financieras relevantes para un inversor o una inversión.
En todo caso, siempre tendrá relevancia el planteamiento adoptado por los abogados y peritos, la preparación y la credibilidad de los testigos los peritos, la identidad y el origen de los miembros del Tribunal, así como la química existente entre ellos. Dicho esto, las especificidades fácticas de los tres casos han jugado claramente un papel fundamental en su resolución.
En la medida en que los inversores en los casos pendientes de fallo puedan demostrar que tenían motivos razonables en el momento de realizar su inversión para esperar una estabilidad regulatoria y/o que las reformas implantadas les impactaron de una manera realmente material, o incluso “devastadora”, cabe esperar más laudos como el del caso Eiser. Sin embargo, cabe esperar más laudos como el del caso Isolux, si los inversores no consiguen probarlo y el Estado español es capaz de demostrar que las expectativas razonables del inversor deberían haber sido otras y/o que el impacto de las reformas regulatorias en el inversor o en la inversión fue moderado.
Clifford J. Hendel
Socio en Araoz & Rueda
Artículo original publicado en la revista Kluwer Arbitration el 27 de julio de 2017.
