Desde que la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, estableciera por primera vez en España la obligación para las sociedades cotizadas de contar en el seno de su consejo de administración con una comisión de auditoría, su regulación ha evolucionado sustancialmente, incrementándose significativamente sus responsabilidades dada la importancia que tiene garantizar la veracidad de la información financiera que estas sociedades proporcionan al mercado.
Los fraudes contables siguen siendo una de las principales amenazas para los inversores, pues socavan gravemente la transparencia y credibilidad de la información financiera diseminada al mercado, un parámetro básico a la hora de tomar decisiones de inversión. Recientes escándalos en España (Pescanova; Gowex) y en otros países de la UE (Wirecard, en Alemania) ilustran que, pese al reforzamiento de los controles, continúan produciéndose graves manipulaciones de los estados contables.
En concreto, el auditor de cuentas de Codere, multinacional española referente en el sector del juego privado, que cotiza en Bolsa desde 2007, entregó a la comisión de auditoría un informe sin salvedades. Tras las comprobaciones correspondientes, las cuentas anuales del ejercicio 2012, junto con el citado informe, fueron elevadas al consejo de administración, que procedió a formular las citadas cuentas y a remitirlas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), para su difusión en los mercados.
El 24 de noviembre de 2014, el Ministerio de Economía y Competitividad dictó una orden, que confirmaba otra anterior, que impuso a Codere y a miembros de su Consejo de Administración multas por la comisión de una infracción muy grave consistente en la remisión a la CNMV de las cuentas del ejercicio 2012 y su difusión con datos inexactos o no veraces. La orden fue recurrida ante la Audiencia Nacional que dictó sentencia el 31 de enero de 2019, confirmando íntegramente su contenido; y en casación ante el Tribunal Supremo, que desestimó el recurso en sentencia de 8 de octubre de 2020.
Es relevante mencionar que la firma auditora (PwC) de Codere fue sancionada por el ICAC con una multa de 799.000 euros por la comisión de una infracción grave de la Ley 22/2015, de 22 de julio, de Auditoría de Cuentas, al considerar que, en relación con el trabajo de auditoría de las cuentas del ejercicio 2012, vulneró las normas de auditoría.
La cuestión jurídicamente relevante que se plantea es en qué medida puede sostenerse que los miembros del comité de auditoría fueron responsables de los errores contables que pudieran haberse producido al elaborarse las cuentas, en particular, cuando previamente el auditor de la sociedad ha avalado en su informe las cuentas sin salvedades.
El Supremo admite sin ambages que las especiales competencias del comité de auditoría “no les convierte en auditores ni asumen o duplican las tareas del auditor externo (…) por lo que en ningún caso se puede producir una traslación objetiva de la responsabilidad de los auditores a los miembros del comité de auditoría…”.
Tras rechazarse que se trate de una construcción basada en una suerte de responsabilidad objetiva desprovista de un elemento de culpabilidad personal, el Supremo construye su argumentario sobre la base de la “especial responsabilidad” que tienen los vocales de la comisión de auditoría. Así, concluye que sí existió responsabilidad administrativa puesto que, tanto por sus deberes de supervisión como por sus especiales conocimientos, concurrían dos elementos determinantes: la relevancia del posible error o inexactitud cometido y la conducta o actividad de sus miembros y, en consecuencia, su personal responsabilidad.
Valoraciones sobre los argumentos del Tribunal Supremo
Aunque la sentencia delimita las responsabilidades del comité de auditoría respecto de las del auditor de cuentas, sus conclusiones deben, a nuestro juicio, valorarse de forma crítica por varias razones.
En primer lugar, admitiendo la “especial responsabilidad” que tiene la comisión de auditoría sobre la correcta realización de las tareas de contabilidad y auditoría, no compartimos que ello signifique que tenga responsabilidad automática sobre los errores en la contabilidad, máxime cuando el auditor ha entregado un informe sin salvedades. Su responsabilidad alcanza a la supervisión, tanto de la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna, los sistemas de gestión de riesgos, como del proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva dirigidas a salvaguardar su integridad.
En segundo lugar, la construcción basada en la ponderación de los dos factores apuntados en la sentencia (la gravedad o relevancia del error contable y la conducta o actividad de sus miembros) no nos parece concluyente. Si un equipo de auditoría, formado por profesionales especializados, no es capaz de detectar un error grave, no es razonable pensar que lo puedan detectar unos consejeros independientes que, además, dada su condición, no podrán emplear la misma dedicación que la de los auditores.
Por último, la sentencia no valora un elemento fundamental: la existencia de un informe de auditoría limpio y sin salvedades. Con este antecedente, no parece razonable exigir responsabilidad de la comisión de auditoría, salvo que se pudiera acreditar que hubo un engaño deliberado de la sociedad a la firma de auditoría, con el concurso de los vocales de la propia comisión.
En definitiva, la sentencia yerra a nuestro juicio en dos aspectos esenciales. Por una parte, las funciones del comité de auditoría son de naturaleza procedimental y no de carácter sustantivo. Es decir, sus obligaciones no guardan relación con la conformidad de los estados contables, que es responsabilidad de la firma de auditoría, sino con una supervisión diligente de los procedimientos que se adoptan y siguen en relación con la elaboración de la información financiera.
Por otra parte, el papel fundamental de la comisión de auditoría consiste en asesorar a la junta general de accionistas y al consejo de administración en todo aquello que tenga relación con la auditoría externa, los sistemas de gestión de riesgos y control interno, y la elaboración de información financiera de la sociedad y su comunicación a terceros, pero no en garantizar que el auditor de cuentas ha realizado correctamente su trabajo.
[Artículo publicado originalmente en el suplemento legal de Cinco Días]
Alejandro Fernández de Araoz
Socio
