El pacto de socios, como cualquier contrato, es ley entre las partes que lo suscriben. En la práctica, suele reforzarse su ejecutividad a través de su firma por la propia sociedad, con el objetivo (no siempre exitoso) de salvar la inoponibilidad frente a la misma de los acuerdos reservados entre socios (art. 29 LSC, y véase la STS de 7 de abril de 2022 acerca de pactos omnilaterales).
Sin embargo, en el supuesto habitual de que el pacto parasocial regule el régimen de transmisión de las acciones o participaciones sociales, nada obsta –dada su falta de publicidad registral, y por tanto de eficacia frente a terceros– al justo título sobre estas de un tercero que las adquiera de buena fe, en incumplimiento de un acuerdo privado del que no es parte. Entiéndase sin perjuicio, por supuesto, del régimen de responsabilidad contractual al que se encuentre sujeto el socio transmitente incumplidor, así como de las acciones civiles oportunas.
Por otro lado, la entrada de un nuevo socio en la sociedad puede dejar parcial o totalmente obsoleto el pacto parasocial existente, en caso de que dicho socio rechace adherirse al mismo.
La solución a estos problemas no siempre puede pasar por verter todo el contenido del pacto de socios en los estatutos, dado que sus disposiciones no necesariamente son inscribibles (por ejemplo por referirse a socios concretos, u oponerse a normas sobre mayorías o transmisibilidad de títulos), lo cual, sumado en ocasiones a razones de confidencialidad, motiva su existencia.
Por tanto, ¿cómo asegurarse de que cualquier tercero adquirente tenga conocimiento de la existencia del pacto, y esté obligado a su cumplimiento?
Una solución común y sencilla a estos problemas es incluir prestaciones accesorias en los estatutos (art. 86 LSC), que pueden vincularse a una penalidad, además de la exclusión del socio incumplidor (posible aunque no conste expresamente en los estatutos, ex art. 350 LSC).
En efecto, una prestación accesoria (retribuida o no) que obligue a los socios presentes y futuros a suscribir y cumplir el pacto de socios, no solo da a conocer la existencia de este último a terceros, sino que también obliga a los nuevos socios a adherirse al mismo, en lugar de la habitual obligación de los socios existentes de “procurar” que los nuevos se adhieran (con las evidentes dificultades de aplicación que conlleva).
De hecho, conforme a la resolución de 26 de junio de 2018 de la DGSJyFP, una mera referencia estatutaria a la escritura en que se haya elevado a público el acuerdo de socios supone una identificación “perfectamente cognoscible” para socios tanto actuales como futuros (ex art. 1.273 CC) de las obligaciones a las que están sujetos con base en dicho acuerdo, por lo que cabría argumentar que dicha simple referencia permite contrarrestar la presunción de buena fe del tercero adquirente.
En lo que respecta a la ejecución del régimen pactado para la transmisión de acciones o participaciones, las prestaciones accesorias presentan la ventaja de que cualquier transmisión de títulos que las lleven aparejadas requiere (con base en el art. 88 LSC) la aprobación de la junta general (en una S.L.) o del órgano de administración (en una S.A.). De este modo se crea un cauce para hacer valer el pacto de socios, con especial inmediatez si el socio incumplidor fuera minoritario, dado que se enfrentaría a una negativa de la sociedad a la transmisión.
Cabe finalmente mencionar el artículo 11.2 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, que –aunque de forma limitada a su ámbito de aplicación, las empresas emergentes– parece delatar una intención del legislador de abrir la vía a este tipo de cláusulas estatutarias (permitiendo las “que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios”), con el requisito de que el pacto se encuentre adecuadamente identificado.
A modo de conclusión, aunque la remisión a pactos de socios mediante “agujeros de gusano” (en palabras de D. Antonio Perdices, en un elocuente artículo publicado el pasado 7 de marzo en el Almacén de Derecho) en estatutos, ya sea por medio de prestaciones accesorias o por otras vías (p. ej. ex art. 123.3 LSC), no es cuestión pacífica en la doctrina societaria, lo cierto es que se trata de una herramienta más a nuestra disposición, y que no solo no tenemos constancia de ningún pronunciamiento jurisprudencial o registral contrario a su uso con este fin, sino que se trata de una disposición estatutaria que cumple con todos los requisitos para ser inscrita en el Registro Mercantil, toda vez que cumpla con todas las disposiciones legales relativas a las prestaciones accesorias (en particular, el Título III, Capítulo V de la LSC). Por ende, habida cuenta de las ventajas que ofrece en cuanto a oponibilidad y ejecutividad, es nuestra recomendación incluir en los estatutos sociales la referida prestación accesoria que obligue a los socios presentes y futuros a suscribir y cumplir el pacto parasocial.
Hugo Steunou (Asociado Dpto. Mercantil)
Este artículo ha sido publicado en el medio Capital & Corporate.
