La situación del estado de alarma afecta a diversos sectores, tanto privados como administrativos y a la relación entre estos dos últimos. La contratación administrativa no es ajena a esta situación.
Se ha producido una situación excepcional, no previsible. Su impacto en la relación contractual con la Administración presenta importantes especialidades, empezando por si puede considerarse o no como una causa de fuerza mayor y qué consecuencias puede producir en su desarrollo.
Para resolver, entre otras, cuestiones relativas a la tramitación, modificación, suspensión o terminación de los contratos administrativos, habrá que acudir tanto a la normativa general sobre contratación como, en algunos casos, a las normas especiales dictadas “ad hoc”, básicamente el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020) y el propio RD 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (“RD 463/2020”).
De forma muy general, se puede así distinguir entre las afecciones propias de la tramitación como las correspondientes a la ejecución de los contratos ya existentes.
Afección a los contratos en fase de tramitación
En materia de tramitación, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), prevé de forma general en su artículo 153, la posibilidad excepcional de que la administración, por razones de interés público y motivadamente, decida no adjudicar o celebrar un contrato en tramitación.
Este artículo no se se deroga, pero ha de entenderse matizado tras la situación del estado de alarma. La nueva regla es la de la suspensión. Como aclara la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el Ministerio de Hacienda a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público (“PCSP”), la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020, es de aplicación a la tramitación de los contratos públicos, suspendiendo la misma.
Las únicas excepciones a la suspensión general, se encuentra en aquellos contratos vinculados bien a hechos justificativos del estado de alarma, bien a aquellos otros indispensables para el interés general o el funcionamiento básico de los servicios o bien, cuando motivadamente se acuerde la continuidad del procedimiento de tramitación para evitar perjuicios graves y haya conformidad del interesado.
La suspensión se produce cualquiera que sea la fase en la que se encuentre la tramitación. En los supuestos que se esté en plazo de presentación de ofertas, se recomienda desde el PCSP, la publicación de la anulación de la licitación en ese mismo portal y, en su caso, en el DUE.
Una vez pase el estado de alarma, no está claro si simplemente se reanudarán los plazos o comenzarán de nuevo su licitación con una nueva publicación de los anuncios de licitación. A favor de esta última solución, se aboga tanto desde la Junta Consultiva de Contratación como desde el PCSP.
Por último, sólo recordar que junto a la suspensión, ante la gravedad de la situación, cabe la posibilidad de activar, para nuevos contratos, la tramitación directa de emergencia prevista en el artículo 120 LCSP, sin sujeción a las formalidades ordinarias.
Afección a la ejecución de los contratos ya adjudicados
La regulación del estado de alarma señala como objetivo el mantenimiento del tejido industrial y la economía. Se intenta minimizar su impacto a los contratos ya existentes, procurando la reanudación de la actividad, tan pronto se supere la situación.
Para intentar reducir el impacto, habrá que acudir tanto a las reglas generales como a las especiales ahora establecidas.
Normativa general aplicable:
La LCSP regula, de forma muy restrictiva, diversos supuestos que pueden afectar tanto a la duración, modificación, suspensión y reequilibrio económico.
El principio general es que los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista (artículo 197 LCSP), admitiéndose muy pocas excepciones, en las que la situación actual no siempre tendrá fácil acomodo.
Así, por ejemplo, la Junta Consultiva de la Contratación Administrativa en su Informe 10/2001, de 3 de julio, a propósito de la afección de un contrato de servicios de limpieza y desinfección de un mercado ganadero ante la prohibición de concentraciones animales provocada por un brote de fiebre aftosa, recordaba el carácter restrictivo en la interpretación y alcance de las previsiones normativas sobre contratación pública.
En esta línea, no pude dejar de señalarse que el supuesto de fuerza mayor como excepción a ese principio de riesgo y ventura, no se admite con carácter general en la LCSP, sino sólo para los contratos de obras (artículo 239 LCSP) y concesión (artículos 29, 254 y 290 LCSP), permitiendo su resolución o reequilibrio económico.
Es más, los casos que pueden entenderse como de fuerza mayor, están limitados a los incendios, fenómenos naturales catastróficos, destrozos por guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. Ninguno de ellos encaja exactamente con la situación actual. La única solución para considerar un supuesto de fuerza mayor sería asimilar la epidemia que se sufre a un supuesto de alteración del orden público.
Para el resto de contratos, un caso de epidemia como la actual, sin una específica previsión en los pliegos, podría a lo sumo y con el correspondiente procedimiento, permitir su modificación ante una situación imprevisible o su suspensión.
La modificación, siempre dentro de los límites legales, no podría rebasar el carácter de sustancial definido legalmente, ya que provocaría, en otro caso, la resolución conforme a los artículos 205 y 211 LCSP y, como máximo, una indemnización del tres por ciento del importe de la prestación dejada de realizar. Como especialidad a la modificación, la LCSP permitiría la posibilidad de que la administración acuerde la suspensión del contrato, con el sistema de indemnizaciones previstos en su artículo 208.
Por último, la grave situación actual y la suspensión en la tramitación de nuevos contratos, podría provocar no sólo modificaciones o resoluciones, sino la necesidad de prorrogar los contratos existentes, garantizando prestaciones necesarias, ante la imposibilidad de convocar una nueva relación, al amparo del artículo 29.4 LCSP.
Reglas especiales ante el estado de alarma:
Junto a las reglas generales del sistema legal, el RDL 8/2020 prevé, en su artículo 34, una serie de especialidades, pero no para todos los contratos administrativos. El RDL 8/2020 fija su atención en los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, en los contratos públicos de obras en que su finalización se produzca entre el 14 de marzo y la finalización del estado de alarma, así como en los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes.
Este régimen especial, resulta también de aplicación a los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, no regulados por la LCSP.
Básicamente, se prevé la posibilidad de suspensión, sin perjuicio de las medidas adicionales necesarias que puedan adoptarse por la autoridad competente, en este supuesto de estado de alarma, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.
Aunque en algún supuesto se habla de suspensión automática, ésta no es tal. Es preciso solicitar su tramitación de forma motivada y justificada. La no resolución de la petición de suspensión en plazo, cinco días, se entiende desestimatoria.
Además, de forma general, para que el contratista pueda acogerse al régimen especial del RDL 8/2020, es preciso que tanto el contratista principal, como los subcontratistas, proveedores y suministradores con los que hubiera aquél contratado, estén, a fecha de 14 de marzo de 2020, al corriente de sus obligaciones laborales y sociales y que el contratista principal esté también al corriente en el pago a sus subcontratistas y suministradores.
La suspensión, en el supuesto de otorgarse, puede conllevar una serie de indemnizaciones, distintas de las previstas en el régimen ordinario de la LCSP, en ocasiones, incluso, con alcance más limitado.
Para los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, así como para los contratos públicos de obras, la indemnización general por el tiempo de suspensión del contrato podrá abarcar, los gastos salariales, los gastos de por mantenimiento de la garantía definitiva, gastos de alquilares o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones, así como los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego.
La interpretación del alcance de estas indemnizaciones es restrictiva. Así, por ejemplo, se ha pronunciado recientemente la Abogacía del Estado en Informe de 23 de marzo de 2020, señalando que la indemnización de gastos salariales, no alcanza a los gastos salariales del subcontratista quien deberá acudir a un ERTE o al sistema que tenga por conveniente, para afrontar la nueva situación.
Para aquellos contratos públicos de servicios y de suministros distintos a los antes mencionados, esto es, que no fueran de prestación sucesiva, cabe que el contratista solicite la ampliación del plazo de vigencia sin imposición de penalidades. Se admite la posibilidad de indemnización, pero muy limitada. Se prevé únicamente, el abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido y, con un límite máximo, del diez por cien del precio inicial del contrato.
En casos de suspensión de los contratos de concesión de obras y servicios, se regula, si hubiera lugar a ello, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, permitiendo bien la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un quince por ciento, bien la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Por último, este régimen especial de potenciales suspensiones en la ejecución contractual, no se aplica a los siguientes contratos:
a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, vinculados con la crisis sanitaria actual.
b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
No es de extrañar que en fechas próximas, se sucedan nuevas reglas y especialidades, así como interpretaciones y aclaraciones ante lo excepcional de la situación.
