La inclusión de cláusulas de resolución de disputas es práctica común en M&A o en la redacción de estatutos sociales. Hay veces que se opta por someter las controversias surgidas del contrato a la jurisdicción ordinaria y otras en las que se opta por el arbitraje. También hay soluciones híbridas, cuando se prevén ambas vías en dos cláusulas diferenciadas del contrato, dependiendo del tipo de controversia surgida del mismo.
Ahora bien, la problemática surge cuando las redacciones imprecisas o poco afortunadas no permiten definir los límites, y provocan la yuxtaposición de una cláusula de arbitraje con una cláusula de jurisdicción ordinaria.
Esta deficiencia genera dudas sobre la voluntad de las partes e impide alcanzar una conclusión clara. Ante contenido concurrente, ¿qué debe de primar, el sometimiento de la controversia a arbitraje o a la jurisdicción ordinaria?
El sometimiento a arbitraje de cualquier cuestión parte del principio de voluntad inequívoca, tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional (“TC”, SSTC núm. 136/2010 de 2 diciembre; núm. 27\1981, de 20 de julio o la núm. 65/2009 de 9 marzo) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”, STEDH de 28 de octubre de 2010 dictada en el asunto Suda c. République Tchèque.) en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, precisamente porque está en juego la renuncia de un derecho fundamental (o cuestión de orden público), como es el derecho a la tutela judicial efectiva.
Es por este motivo que, ante cualquier duda de redacción o voluntad de la cláusula de sumisión a arbitraje, ha de prevalecer la jurisdicción ordinaria bajo el principio de: “in dubio pro irusidictione”.
Como bien ha señalado el Tribunal Superior de Justicia (“TSJ”) de Madrid en su sentencia núm. 6/2018 de 18 de febrero de 2019 en relación, con la sentencia núm. 8/2015 de 23 de septiembre del TSJ del País Vasco (y citada por otras resoluciones posteriores como las SSTSJ de Madrid núm. 48/2021 de 29 de junio de 2021 o la núm. 28/2019 de 12 de septiembre de 2019): “por su propia naturaleza, la renuncia ha de ser clara, terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes” y por tanto, ante la duda debe de primar el principio de in dubio pro iurisdictione.
Con carácter más reciente, el TSJ del País Vasco ha vuelto a reiterar su postura sobre la cuestión en su sentencia nº 6/2023 de 4 de diciembre de 2023. En caso de dudas, habrá que atenderse al sentido más restrictivo de la cláusula para preservar la tutela judicial efectiva: “configurado el arbitraje como renuncia a la jurisdicción, esta Sala ha de optar por la interpretación más restrictiva de la cláusula de sumisión y, por tanto, habremos de entender que el artículo 25 de los estatutos societarios no somete a arbitraje las relaciones de los socios entre sí (no con la sociedad o sus órganos)”.
La prevalencia de la jurisdicción ordinaria frente al arbitraje en caso de duda, es una cuestión que también ha recogido la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª). Sirva como ejemplo su sentencia núm. 600/2021 de 1 de diciembre. En ella se ahonda en la problemática que pueden generar las cláusulas híbridas de redacción confusa o mal delimitada en relación con la renuncia expresa al acceso a la jurisdicción ordinaria: “la cláusula hibrida que, con ser frecuente en el ámbito de la contratación internacional, resulta poco esclarecedora, ya que si no hay un sometimiento a arbitraje de contornos paladinos, difícilmente puede entenderse que existe renuncia al acceso a la jurisdicción que conforma el núcleo duro o contenido esencial del derecho subjetivo a la tutela judicial efectiva entronizado en el artículo 24 de la CE (RCL 1978, 2836)”.
No obstante, la Audiencia Provincial de Madrid es clara: “el principio in dubio pro iurisdictione ha de prevalecer por la fuerza expansiva que le da reconocerse en todo caso a los derechos fundamentales”.
La Audiencia Provincial de Madrid, en línea con el TSJ de Madrid y del País Vasco, entiende que una posible cláusula híbrida cuya redacción es poco esclarecedora, podría confrontar el núcleo duro o contenido esencial del derecho subjetivo a la tutela judicial efectiva entronizado en el artículo 24 de la CE.
Esta confrontación con un derecho fundamental y la aplicabilidad del principio de in dubio pro iurisdictione son igualmente determinantes para la transmisión del convenio arbitral a terceros no signatarios.
Con carácter general el Tribunal Supremo viene admitiendo la vinculación de terceros no signatarios a un convenio arbitral, siempre que el contrato en el que se inserte dicho convenio reconozca a los terceros derechos. Sirva como ejemplo su sentencia núm. 404/2005 de 26 mayo: En efecto, la presente cuestión se centra en el área a la que moderna doctrina científica denomina «transmisión del convenio arbitral», y que estudia el tema de si un contrato concede derechos a un tercero, éste está vinculado por la cláusula arbitral contenida en el contrato. Permitiendo esta figura introducir en el campo de aplicación del mismo litigio a partes que no firmaron el contrato.
Ahora bien, a ojos de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), el umbral que debe delimitar incluso la posibilidad de extender una cláusula arbitral a terceros no signatarios del convenio arbitral en caso de duda es, nuevamente, la voluntad inequívoca de sometimiento.
Esta postura de la Audiencia Provincial de Madrid ha quedado cristalizada en su auto núm. 31/2022 de 30 septiembre, en el que perfila que: “(…) se acepta la extensión del convenio arbitral a los terceros no signatarios en aquellos supuestos en los que se constate, sin atisbo de duda, la involucración del tercero en la ejecución del contrato que contiene la cláusula y cuando a la luz de los hechos puede apreciarse una voluntad inequívoca de la parte no firmante del Convenio de quedar sometido al mismo”.
De esta forma, la Audiencia Provincial de Madrid liga igualmente el principio de in dubio pro iurisdictione al de la admisibilidad de la extensión de un convenio arbitral a terceros, en caso de existir dudas sobre su aplicación.
En conclusión, ante la existencia de claras dudas acerca de la voluntad de las partes (o de terceros) y el carácter inequívoco del consentimiento para el sometimiento de las controversias en exclusiva al arbitraje, debe en todo caso preservarse el acceso a la jurisdicción ordinaria en base al principio de in dubio pro iurisdictione. De lo contrario se podría estar poniendo en jaque el ejercicio del derecho fundamental del artículo 24 CE.
Arturo Brugger (Asociado Dpto. Litigación/Arbitraje)
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