En la práctica del mercado de M&A, están a la orden del día las operaciones de compraventa directa de targets españolas con componente internacional, ya sea por ser extranjera una de las partes involucradas, por el lado vendedor o comprador, o con motivo de la venta simultánea de sociedades domiciliadas en distintos países dentro del perímetro de una misma transacción.
Así, aunque la práctica habitual marque que la transmisión se rija por la ley del domicilio de la target, pueden darse situaciones en las que, por motivos atribuibles a los principales (y de manera particular al comprador no español) se requiera el sometimiento del contrato de compraventa de acciones o participaciones (el “SPA”) a una ley extranjera.
A título ejemplificativo, puede darse el anterior caso si (i) la sociedad española adquirida solo es una de las entidades (junto con otras sociedades extranjeras) que conforman el perímetro de la operación; o (ii) el equipo responsable de la transacción de una de las partes (v. gr. abogados “in-house” y dirección / responsables de M&A) no está familiarizado con la ley española, y dicha parte tiene poder de negociación suficiente como para imponer la ley de su país de origen. Cabe sin embargo mencionar un tercer supuesto, que es (iii) la elección de una ley “neutral”: entre partes de distintos países, puede preferirse no dar una ventaja a una de ellas eligiendo su propia ley, y como solución intermedia designar una tercera ley, de tal forma que en el (indeseado) caso de un litigio futuro, se encuentren en igualdad de armas.
En cualquiera de los anteriores escenarios, y cualquier otro similar, resultan de especial relevancia las disposiciones del Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (el “Reglamento Roma I”), que rige “las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes” (art. 1), y cuya excepción en cuanto a “las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades”, simplemente a efectos de despejar la duda, no se refiere al contrato que nos ocupa sino a aspectos puramente societarios, que “no deben confundirse con las cuestiones de carácter contractual” (STJUE 3/10/2019, asunto C-272/18).
En este sentido, el artículo 3.1 del Reglamento Roma I abre la puerta a la elección expresa por las partes de la ley aplicable al contrato, es decir, consagra la autonomía de la voluntad de las partes para someterse por mutuo acuerdo a una legislación distinta de la que, por defecto, sería de aplicación. De este modo, no es de extrañar que en el día a día los abogados mercantilistas nos encontremos con (o promovamos, según el caso) contratos de compraventa de sociedades españolas que se encuentren sujetos a ley extranjera, incluso “aunque no sea la de un estado miembro” del Reglamento Roma I, que conforme a su artículo 2 resulta de aplicación universal.
No obstante, debe tenerse en cuenta la línea roja del orden público y de las leyes de policía –i. e. esenciales para la salvaguardia de los intereses públicos– del foro, esto es, que no será de aplicación la normativa del país elegido en caso de incompatibilidad con dichas normas, con las dificultades de interpretación e inseguridad jurídica que su definición siempre ha planteado. Además, como en toda operación, resulta indispensable un análisis exhaustivo por las partes y sus respectivos asesores de las implicaciones fiscales de la transmisión, expresamente excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma I (vid. art. 1.1).
Es justamente con el objetivo de dar cumplimiento a este último requisito, así como a todas las formalidades locales correspondientes para la efectiva transmisión de las acciones o participaciones (v. gr. en España, la obligación de elevación a público del SPA, conforme al art. 106.1 de la Ley de Sociedades de Capital), que en el contexto de marras suele llevarse a cabo (i) una revisión ejecutiva o sanity check del SPA por parte de asesores de cada jurisdicción involucrada, asegurándose de que no infringe ninguno de los requisitos imprescindibles de aplicación; o incluso (ii) la preparación o revisión, por dichos asesores, de tantos acuerdos complementarios al contrato de compraventa principal (o “master SPA”) como sociedades domiciliadas en distintos países se pretenda transmitir, acuerdos a menudo denominados como “local jurisdiction agreements” y cuya firma simultánea a la del “master SPA” suele preverse como actuación al cierre.
A modo de conclusión: es perfectamente viable (si bien quizás excepcional) sujetar un contrato de compraventa de sociedad española a una ley extranjera, y puede estructurarse de diversas formas a nivel contractual y ofrece flexibilidad a las partes, pero requiere, como no podría ser de otra manera, un análisis cuidadoso de las implicaciones legales y requisitos obligatorios en España para formalizar la transmisión, de tal forma que la elección de ley no comprometa los derechos y obligaciones que las partes acuerden asumir.
Artículo publicado en Capital & Corporate Magazine.
Por Hugo Steunou
Asociado – Dpto. Mercantil
