El artículo 150.1 de la Ley de Sociedades de Capital consagra en nuestro ordenamiento jurídico el principio general prohibitivo en virtud del cual una sociedad anónima no podrá prestar asistencia financiera a un tercero para la adquisición de sus propias acciones o las acciones de su sociedad dominante.
En particular, establece que una sociedad anónima no podrá “anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero”. La prohibición se concreta por tanto con respecto a tres conductas (anticipar fondos, conceder préstamos y prestar garantías), que preceden a una categoría genérica o cláusula general de cierre (“ningún tipo de asistencia financiera”).
Sin embargo, el legislador español no define qué debe entenderse por “asistencia financiera” para la adquisición de acciones propias, sino que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha establecido que se considerará asistencia financiera “todo acto cuya función sea financiar la adquisición de las acciones por parte de un tercero que comporte para la sociedad algún coste real o potencial, incluyendo todo tipo de operaciones que, sin constituir un anticipo de fondos o la concesión de préstamos o garantías, tenga un efecto económico – financiero equivalente”.
En este contexto, resulta relevante la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2023, en relación con el acuerdo de inversión suscrito entre Grupo Ezentis (“Ezentis”) y MCIM Capital (“MCIM”), en virtud del cual MCIM entró en el capital social de Ezentis en el mes de noviembre del año 2013.
La controversia surge a raíz del pacto establecido en el acuerdo de inversión, en virtud del cual Ezentis debía compensar a MCIM en caso de que, cumplido el primer aniversario desde la inversión, el precio medio de cotización de sus acciones en los días previos fuese inferior a un determinado valor.
Una vez cumplido ese periodo, la cotización media de Ezentis se encontraba un 26% por debajo del valor de referencia. En consecuencia, MCIM reclamó a Ezentis la cantidad resultante de aplicar la regla estipulada en el pacto de inversión. Ezentis, por su parte, se opuso al pago alegando que pagar la compensación supondría incurrir en un supuesto de asistencia financiera y, por tanto, el pacto debía considerarse nulo de pleno derecho de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil.
Así las cosas, MCIM interpuso demanda solicitando que se declarase la validez del pacto, de modo que se condenase a Ezentis a pagar el importe correspondiente. Tanto en primera instancia como en apelación, MCIM vio desestimadas por completo sus pretensiones. Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2023 resuelve el recurso de casación formulado por MCIM desestimando todos los motivos alegados y, por tanto, considerando nulo el pacto de aseguramiento del valor de las acciones, sobre la base de lo siguiente:
- El aseguramiento del valor de las acciones supone a Ezentis un coste o perjuicio contingente para su patrimonio (no efectivo, pero sí potencial), en la medida en la que se repercute a la sociedad el coste de la eventual pérdida de valor de las acciones adquiridas.
- La finalidad última del pacto es facilitar la adquisición de las acciones por parte de MCIM, sin perjuicio de las finalidades accesorias alegadas por MCIM a lo largo del procedimiento.
- En el supuesto de hecho concurren por tanto los tres elementos característicos de la asistencia financiera, es decir: (i) una adquisición de acciones (mediante el correspondiente aumento de capital), (ii) un coste patrimonial para Ezentis derivado de dicha adquisición y, (iii) una relación funcional y finalista entre el pacto de aseguramiento de valor y la adquisición de las acciones.
- Además de lo anterior, considera que el pacto alcanzado entre las partes debe ser considerado un acuerdo de garantía atípico, subsumible en la cláusula de cierre del artículo 150.1 de la Ley de Sociedades de Capital a la que hacíamos referencia al comienzo del artículo.
Si bien la interpretación del Alto Tribunal podría considerarse en exceso restrictiva, es cierto que el legislador español no ha adaptado hasta la fecha la Ley de Sociedades de Capital a lo previsto en la Directiva 2006/28/CEE de 6 de septiembre, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo, que contemplaba la posibilidad que “la legislación de un Estado miembro permita a una sociedad, directa o indirectamente, adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero”, sujeto a determinadas condiciones.
Por lo tanto, en la medida en la que la Ley de Sociedades de Capital no se modifique, cabe esperar que el criterio de nuestros tribunales con respecto a este tipo de supuestos permanezca inalterado.
Juan Viaño, Asociado del Dpto. Bancario & Financiero.
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