Este 25 de enero de 2023, expira el plazo para el cumplimiento del hito segundo del artículo 1.b) del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica (“RD 23/2020”), esto es, la obtención por parte de los promotores de proyectos renovables con permisos de acceso otorgados con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 pero con anterioridad al 25 de junio de 2020, de una declaración de impacto ambiental favorable (a efectos del presente artículo, el “Hito DIA”).
Según fuentes del sector energético, a principios del mes de diciembre se estimaba que existían 80.000MW relativos a proyectos renovables pendientes de dar cumplimiento al Hito DIA. Las consecuencias de no dar cumplimiento al mismo son claras y de sobra conocidas por todos los agentes del sector. Por un lado, la caducidad de los permisos de acceso y conexión de los proyectos afectados, y por otro, la ejecución de las garantías económicas necesarias para la tramitación de los permisos de acceso, siempre y cuando la no obtención del Hito DIA fuera por causas imputables al promotor.
Las distintas Administraciones competentes han accionado la maquinaria para emitir, casi de forma diaria, las tan esperadas declaraciones de impacto ambiental. Basta con acudir a las últimas publicaciones de los distintos boletines y/ o diarios oficiales para comprobarlo. Pese a ello, existen muchos proyectos que todavía no disponen, ni dispondrán en plazo, de un informe ambiental de estas características, con las consecuencias que ello conlleva.
Descartada, o casi, en su totalidad, la posibilidad de una ampliación para el cumplimiento del plazo Hito DIA “in extremis” por parte del legislador[1], la última esperanza de los promotores reside en una fórmula tan insegura como utilizada anteriormente en relación con el cumplimiento de hitos previos, la emisión por parte de las distintas Administraciones competentes de declaraciones de impacto ambiental con posterioridad al 25 de enero de 2023, pero con efectos retroactivos. No obstante, esta solución, ausente de la seguridad jurídica que necesitan los promotores para continuar impulsando la tramitación de sus proyectos, tampoco será de aplicación para todos los promotores, dado que depende de la discrecionalidad de la actuación de cada Administración.
Administración saturada
La realidad actual del sector alumbra una Administración saturada y falta de recursos[2], lo que unido a un amplio contingente de proyectos renovables que precisa de tramitación, puede culminar en la pérdida de permisos de acceso y conexión para muchos proyectos que, en otras circunstancias, hubieran obtenido el Hito DIA en plazo, y por tanto, hubieran proseguido su tramitación.
Dejando al margen la compleja casuística que puede derivarse de las diferentes relaciones contractuales establecidas por los promotores con terceros a lo largo de la tramitación administrativa de los proyectos afectados (acuerdos para la tramitación y uso compartido de infraestructuras de evacuación comunes a varios proyectos, acuerdos de co-desarrollo de proyectos, contratos de compraventa de proyectos por fases, contratos de arrendamientos, etc.), cabe preguntarse si en aquellos casos en los que promotores que, habiendo tramitado diligentemente las autorizaciones de sus proyectos, no han cumplido ni cumplirán con el Hito DIA por causas ajenas a su actuación, puede llegar a existir una responsabilidad patrimonial de la Administración competente. Abordemos esta cuestión.
La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del principio de garantía patrimonial (art. 106.2 CE), es la obligación de las Administraciones Públicas de indemnizar por toda lesión que cause el desarrollo de sus actividades en cualquiera de los bienes y derechos de las personas, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios públicos, y siempre que no concurran causas de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar[3].
Posible indemnización
Para que surja esta obligación de indemnización por parte de la Administración Pública, ha de darse el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos tanto objetivos como subjetivos.
Desde un punto de vista subjetivo se debe atender a la figura del lesionado y el autor del daño, es decir, el administrado, en este caso el promotor, y la Administración Pública actuante, en este caso la competente para la emisión de la DIA.
Desde un punto de vista objetivo, el daño sufrido por el promotor ha de ser antijurídico, es decir, derivado de una acción u omisión por parte de la administración competente cuyas consecuencias, la caducidad de los permisos de acceso y conexión en este caso, no debían ser soportadas por el promotor, en este caso, como consecuencia de la falta de tramitación en tiempo y forma por parte de la Administración del expediente relativo a la solicitud de declaración de impacto ambiental del/los proyecto/s. Este daño ha de ser además efectivo, es decir, cierto y real, así como evaluable económicamente.
Finalmente ha se der individualizado, es decir, en relación con una persona o grupo de personas, entendidas estas como los promotores, y además ha de ser imputable a la Administración Pública, debiendo existir un nexo de causa-efecto, dicho de otra forma, que la no obtención de la declaración de impacto ambiental en tiempo y forma se deba a causas imputables a la Administración.
Huelga decir, que los elementos fácticos que integran los presupuestos y requisitos subjetivos y objetivos resultan determinantes para poder evaluar si conforme a los criterios legales y jurisprudenciales el incumplimiento del Hito DIA por los promotores, por causas ajenas a su actuación u omisión, puede derivar en una responsabilidad patrimonial de la Administración Competente. No obstante, en una primera instancia no puede descartarse de forma radical dicha posibilidad.
En cualquier caso, las consecuencias que se derivarán de la caducidad de los permisos de acceso y conexión por incumplimientos de hitos tienen todavía mucho camino que recorrer, teniendo en cuenta la pluralidad de hitos pendientes de cumplimiento a fecha del presente artículo.
Puedes leer el artículo publicado en El Periódico de la Energía haciendo click aquí.
[1] Según confirmó la ministra Teresa Ribera https://elperiodicodelaenergia.com/se-mantiene-plazo-25-enero-dia-proyectos-renovables/#:~:text=El%20Ministerio%20para%20la%20Transici%C3%B3n,no%20se%20renovar%C3%A1%20ese%20periodo.
[2] Ya en la exposición de motivos V del Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables, se manifestaban las preocupaciones alzadas en conjunto por las Comunidades Autónomas ante la imposibilidad generalizada de poder tramitar en tiempo y forma la totalidad de proyectos de generación en el plazo establecido en la redacción anterior del RD 23/2020.
[3] Artículo 32.1. ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
